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 法律论文
民事私力救济的边界及其制度重建
发布时间:2018-08-06 点击: 发布:中国论文期刊网
一、民事私力救济制度边界的成因
  
  (一) 私力救济制度的历史考察
  
  古罗马时期的《十二铜表法》规定: “期满债务仍不清偿,又无人为其担保,则债权人得把债务人扣押家中拘留,用皮带或脚镣拴住。”“如债权人有数人时,得分割债务人的肢体进行分配,纵不按债额多少切块,也不以诈骗论罪。”古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》第114 条规定: “倘自由民对另一自由民有谷或银之债权,并拘留其人质,而为质之人以命运而死于取之为质者之家,则此不是以作控诉之根据。”
  
  古日耳曼“凡对于公开显明之侵害行为的救济手段,即由被害者方面采取自力救济之方法,直接为之,并无须申诉任何法院,请求他力救济之必要”.古印度《摩奴法典》规定: “债权人为强制债务人还债,可使用各种收回债务的例行手段。债权人可利用符合伦理义务的手段,利用诉讼、诈术、危难,以及利用强暴措施,使人归还欠债。债权人强制债务人归还借给他的东西,是为了收回自己的财产,不应被国王责难。”在易洛魁人以及其他一般的印第安部落中,为一个被杀害的亲属报仇是一项公认的义务。但复仇的规则严格地限定在“部族”之公力所允许的范围内,包括解决的形式、解决的对象、解决的时间等,很显然地具有了一定的“法定主义”色彩,超出“法定主义”的范围无疑是违反了游戏的规则。而这一切都是针对侵害行为本身,而不允许超出该范围。
  
  在我国古代,《仪疏原案》注谓: “军中乡邑有盗贼来劫,劫其财物及家人者,当时杀之则无罪也。盖奸人起于仓卒,不及之则反被所杀,故不可以擅杀罪之。”《礼记曲礼上》载: “父之仇,弗于共戴天; 兄弟之仇,不反兵; 交游之仇,不同国。”可以看到,上述文献在宣扬复仇的同时,也涉及仇之成立、等级、复仇的范围、要求、时间,以及禁止反杀复仇者等若干限制,表明复仇开始走向规则化。这与法律规则实际上是同步发展的,即私人复仇与法律惩罚犯罪并存。《唐律·杂律》中规定: “牲畜欲觝齿人,危及人体性命,杀伤之不负任何法律责任。”
  
  该规定表明,杀伤牲畜须以其现实危及人的生命为必要,可见,当时的法律已经开始通过对情势要件的把握来确定私力救济的行为边界。历史表明,凡是在建立了政治或社会组织单位的地方,人类都曾力图防止不可控制的混乱现象,也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向,决不是人类所作的一种任意专断或“违背自然”的努力瑏莹?.即便私力救济有非司法性(non-judicial) ,但它并非超越司法(ex-tra-legal) 而停留在“法律的阴影”之下瑐瑠?,“私力”必须经过法律的授权或认可方可为之。事实上,从法律产生伊始,立法者就没有放弃过对私力救济制度化的尝试,只不过随着人类社会文明程度的进步和法制的发展,初民社会那些原始的、不人道的私力救济方式逐渐被剔除。如《汉谟拉比法典》第 116 条规定:
  
  “倘人质(债务人) 而遭殴打或虐待,死于取之为质者之家,则人质之主人应检举塔木卡之罪; 倘(被取为质者) 为自由民之子,则应杀其子,倘未自由民之奴隶,则彼应赔偿三分之一明那,并丧失其全部(贷款) .”可见,私力救济的历史演进是一个从积极推崇到合理规制的曲线发展过程,随着暴力在私力状态下的淡化,私力救济制度的理性回归是立法的必然趋势。
  
  (二) 国家垄断救济权条件下私力救济的异化与分化
  
  1. 私力救济的异化
  
  由于复仇的方式往往超出应有的报应,与行为人所造成的恶果相比实际上是“有过之而无不及”,为避免“冤冤相报无穷尽”局面的出现,人们迫不得已用公权取代私权,用刑法取代复仇。公力救济萌芽于私力救济的夹缝之中,产生于私力救济的局限无法克服、公权力不得不出现之时。仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能,人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。
  
  因此,从某种程度上讲,公力救济是私力救济发生异化的结果,社会将个人行使私正义的权利和权力予以剥夺---通过这种行为,公共权力为自己获得了宣布和适用法律的权力。国家垄断公共权力的结果无疑剥夺或取代了权利主体自我救济的权利。但这种取代仍是有限度的,基于“自保”的本能,权利主体与救济主体分离在客观上具有不彻底性,权利主体让渡救济权不可能做到毫无保留。同契约社会的组成一样,只有当人们的私力无法保护自身的自然权利时,人们才会愿意让渡出一部分自由来保障剩余部分权利的实现。
  
  此外,私人救济权的让渡不会也不可能将人的本能完全屏蔽,法律的程序性和原则性往往使当事人的主体性难以发挥尽致。然而,在公权力长期垄断救济权的既定思维模式下,立法者对私力救济滥用的担忧程度已经远远超出了对公力救济固有缺陷的反思。在公力救济日趋发达的情况下,私力救济再一次发生异化,即不得不退化成为真正意义上的“法外救济”.这种异化导致了两种局面的产生: 一方面,对于那些公权力难以实现或无法到达的权利冲突,被侵害人只能“望权兴叹”,从而导致法律之力的弱化; 另一方面,当现实中的私力救济行为无法完全避免的时候,人们出于自保本能有可能采取更为极端的方式来实现自己的权利,从而造成对社会秩序更为严重的破坏。实践表明,如果法律不能提供稳定性和一定程度的确定性,那么结果必将导致混乱瑐?莹,为避免私力救济继续异化,法律必须为私力救济的行为边界提供明确的、可以操作的制度支撑。
  
  2. 私力救济的分化
  
  随着经济、科技和文化的不断发展,人类的社会生活关系日趋复杂,社会分工也愈加精细,为了实现法治目标,近代世界各国法治化进程中产生了作用于不同法域的部门法。在各个部门法目标导向和价值准则确立的过程中,救济权分配格局得以重新调整,国家对救济权垄断的程度产生了级差,私力救济的制度边界也因此开始进一步分化。
  
  当制裁不仅服务于“复仇”与“威吓”的原始目的,而且服务于“个人矫正”的更高目的时瑑瑠?,物理的、有形的强制力的行使原则上仅限于公力救济瑑?瑡。只有那些具有刑法意义上对社会具有显着危害的行为方能受到公权力的“暴力”惩罚。在民事领域,绝大多数侵权行为都不足以由刑罚加以非难,在侵权责任与刑事责任临界点之上,尚且存在着“非罪”状态下对行为人惩罚与威慑的必要。
  
  在美国,自助救济可以被用来不仅揭穿诽谤性言论的虚假性并恢复受害人的名誉,而且也可以用来惩罚诽谤者、对他进行反击。即使在正当防卫、紧急避险等最普遍、争议性最少的私力救济场合,不同部门法对私人行为的社会相当性瑑?瑶亦采取了相异的判断标准,公权力为“私力”保留下来的救济权制度空间也存在较大差异。例如,民法和刑法对紧急避险行为的不同处理、民法与劳动法对劳动者罢工行为的不同定性瑑瑥?、民法与环境法对环境权私力救济行为外延的不同界定瑑?瑦等。
  
  由此可见,当国家作为一种公共力量全面介入社会治理之后,救济权体系的格局更为复杂,客观上要求法律对私力救济进行“分而治之”,即确定私力救济在各部门法中的制度归属。基于不同部门法权利救济方式价值取向和功能目标的差异性,应当建立相得益彰的多元化私力救济调控机制,以适应法律181民事私力救济的边界及其制度重建对于职工的合理要求,企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作,尽快恢复生产、工作秩序。“该规定将劳动者停工和怠工的行为的解决机制限定在用人单位内部。而根据民法双务合同同时履行抗辩权原理,在用人单位没有履行对待给付义务,如拖欠、克扣劳动者工资或拒绝为其支付各种保险金等情形下,劳动者有权拒绝提供相应的劳动或自行减少劳动量。笔者认为,我国现行《合同法》将劳动合同关系排除在外,实际上并不利于劳动者权利的全面救济,因为劳动者既不能依据劳动法享有罢工、怠工的权利,又无法援引《合同法》实施同时履行抗辩权,劳动者的私力救济因得不到合理有效的引导而异化为暴力讨薪,而法外救济对秩序的破坏力更为严重。

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