法治的精义在于通过法对公权力的控制以保障人权。以公权力行使阶段为标准，法对公权力的控制可以分为事前控制、事中控制和事后控制；以控制的依据为标准，法对公权力的控制可以分为宪法控制和法律控制。宪法对公权力的事后控制，主要表现为合宪性审查；法律对公权力的事后控制，主要表现为合法性审查。1949年后，我国相继制定了1949年《共同纲领》和四部《宪法》（1954年、1975年、1978年、1982年，文中没有特别注明的均为1982年《宪法》），但1949年至1993年期间，在计划经济体制下，促使公权力受法控制的内在社会动力并不强烈。伴随市场经济体制的展开，公法对公权力控制才逐渐成为一个命题。其中对公权力行为合法性审查是一个主要课题。需要指出的是，《宪法》和《立法法》对违宪审查制度作了明确规定，但至今没有进行过违宪审查，即中国违宪审查制度不具有实效性。作为违宪审查机关的全国人大及其常委会既制定宪法、修改宪法、解释宪法，又制定法律、修改法律、解释法律。因此，在理论上，法律存在着违宪的可能性，但在实证上，法律实际上不可能违反宪法。同时从现实可能性上看，合法性审查的紧迫性更强于合宪性审查。有学者指出：“通过司法权力控制权力正确行使，更符合实践意义上的法治精神。”① 实际上指的也是对行政行为合法性而非合宪性审查。笔者拟在此探讨行政行为司法审查制度的演进及其存在的基本问题。
    一、对具体行政行为合法性的司法审查
    （一）对具体行政行为司法审查的现状
    1949年《共同纲领》和1954年《宪法》暗含着建立行政诉讼制度以审查具体行政行为的机制，1949年《最高人民法院试行组织条例》、1950年《土地改革法》也暗含着这一机制。但在现实层面，“民告官”的诉讼机制在当时并未建立起来。开启由法院对公权力行为进行审查进程的当属1982年的《民事诉讼法（试行）》。该法第3条第2款规定：“人民法院审理行政案件适用本法。”该条为法院审理行政案件提供了诉讼程序依据。即如果行政争议允许进入诉讼，法院依据民事诉讼法所规定的审理程序判断被诉具体行政行为的合法性。对于哪些行政争议允许进入诉讼，由单行法律、法规采用个别例举确定。据统计，自1982年至1988年间，有130余个法律、法规规定了可以起诉的具体行政行为范围。自1983年始，法院系统内部设立了经济审判庭，由该庭受理和审理包括行政案件在内的经济案件。
    1986年全国人大常委会修改了《治安管理处罚条例》，其中增加的第39条和第40条规定，受公安机关治安处罚的当事人如果对该处罚不服，可以向法院提起行政诉讼。在以公安机关为被告的治安行政案件出现以后，原来把行政案件视为一类经济案件的做法即凸显不当。为此，法院系统于1987年陆续设立行政审判庭。同时，为了解决法院审理行政案件的程序规范问题，保障当事人合法权益，1989年全国人大制定了《行政诉讼法》。该法对法院的受案范围采用了概括式和例举式相结合方式进行规定，而例举规定又采用了肯定式和否定式相结合的方式。根据行政诉讼法规定，法院受案范围取决于三个要素：一是必须是具体行政行为而非抽象行政行为；二是具体行政行为必须违法而非不合理；三是限于人身权、财产权受侵犯。简言之，只有那些因违法而侵犯公民、法人和其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，才属于司法审查的范围。《行政诉讼法》第11条第2款规定，除前款规定外，法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。根据《教育法》第42条第4项规定，受教育者对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，有权提出申诉或者依法提起诉讼。② 据此，法院保护的权益范围由人身权、财产权扩大到受教育权，法院受理行政案件的范围扩大到侵犯受教育权的具体行政行为。此外，《行政诉讼法》第12条将四大类事项排除于行政诉讼受案范围之外。一是国防、外交等国家行为。根据最高人民法院1999年《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉法解释》）第2条的规定，国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。二是行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。根据《行诉法解释》第3条规定，“具有普遍约束力的决定、命令”是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件。三是行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。根据《行诉法解释》第4条规定，该类决定是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。四是法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。《行诉法解释》第5条规定，“法律”是指全国人大和全国人大常委会制定、通过的规范性文件。依据当时的法律规定，行政机关终局裁决的具体行政行为范围是：（1）商标局及商标评审委员会作出的有关商标方面的决定；（2）由专利评审委员会作出的有关实用新型和外观设计专利方面的决定；（3）依据《公民出境入境管理法》规定，对海关作出的处罚决定不服，当事人或者向上一级海关申请复议，或者向法院提起诉讼，若申请复议则复议决定为终局决定；（4）依据《外国人入境出境管理法》的规定，对海关作出的处罚决定不服，当事人或者向上一级海关申请复议，或者向法院提起诉讼，若申请复议则复议决定为终局决定。2001年修改《商标法》和《专利法》时，取消了关于商标局及商标评审委员会和专利复审委员会关于终局裁决的规定。但1999年《行政复议法》第14条、第30条第2款增加了两项由行政机关作出终局裁决的规定。可见，我国《行政诉讼法》确立的法院能够审查的具体行政行为的范围非常狭窄。
    （二）对具体行政行为合法性司法审查的可能空间
    《行政诉讼法》制定时，由在宪政体制中处于弱势地位的法院对作为超强势地位的行政机关的行政行为进行司法审查，在中国历史上是一件“开天辟地”的事情。受制于行政机关的反弹和反感、③ 社会的接受程度和法院的心理准备等因素，行政权司法审查的空间不可能太大。在新中国成立六十年的今天，有必要探讨扩大对行政权力司法审查的空间。
    1.一般性受案范围规定。第一，模式选择。我国行政诉讼法关于受案范围的规定模式为概括式、肯定式例举和否定式例举，即先作一般性规定，再作肯定式规定，然后再作排除性规定。这一模式制约了法院的受案范围，同时其时代背景也已不存在。原模式规定在当时背景下的意义在于：（1）在概括式规定的基础上，进一步缩小法院的受案范围，以避免不必要的震动、适应各方面的需要；（2）肯定式列举的好处在于明确、具体，在当时行政机关、法院、民众对具体行政行为类型都不熟悉的情况下，这一方式可以起到明确化的效果。但从国外关于受案范围的规定来看，并没有这一模式。因为它使概括式规定失去价值，法院实际的受案范围仍然取决于肯定式列举规定。在《行政诉讼法》实行多年以后，特别是行政法学关于具体行政行为的研究已较为深入的情况下，肯定式列举已经失去了存在的意义。因此，在模式选择上，由现行规定改为先作概括式规定，再作否定式列举，是比较可行的方案。第二，司法审查范围扩大。司法审查范围取决于三要素，即行为、争议性质和保护权益。（1）行为。依据《行政诉讼法》规定，当事人能够向法院提起诉讼、请求法院进行审查的行为限于具体行政行为，不包括抽象行政行为。（2）争议性质。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查。”据此，法院只审查具体行政行为因合法性产生的争议，不审查因具体行政行为合理性产生的争议。④ 司法机关判断法律问题的基准是法律，合法与否为法官所擅长，而合理与否为法官所不擅长。为避免以司法权代替行政权的行使，法院作为司法机关不能审查或主要不能审查具体行政行为的合理性，已成为学术界的共识，亦符合司法权的界限。因此，由合法性审查扩大到合理性审查的可能性并不存在。（3）保护权益。依据《行政诉讼法》第11条第1款的规定，法院所保护的权益仅限于人身权和财产权；而依据《行政诉讼法》第2款并结合《教育法》的规定，法院保护的权益范围扩大到受教育权。即依据现行法律的规定，法院针对行政权力的侵害所保护的权益仅限于人身权、财产权和受教育权。此范围在未来应当扩大，基本理由如下。其一，在实定法上，《行政复议法》第6条将行政机关的行政权力可能侵犯的所有的公民的合法权益都纳入了行政复议的范围。既然行政复议中能够将所有的公民合法权益纳入其审查的范围，那么基于同样理由，行政诉讼中也能将这些权益纳入司法保护范围。其二，宪法确立了建设法治国家的目标，确定要依法治国。依据法治理念，任何行使行政权力的行为都应当接受司法审查，除非具有正当理由。⑤ 其三，行政权力可能侵犯公民权利，而“有权利必须有救济”是法治的基本内涵。公民在合法权益受侵犯后，如果不能通过司法程序获得救济，那么法律权利即成为纯粹纸面上的东西。
    2.国家行为范围的确定。《行政诉讼法》第12条第1项规定，国防、外交等国家行为不在法院的受案范围之内。⑥ 将国家行为排除在司法审查的范围之外，其基本理由为，此类行为具有高度政治性，换言之，其政治性已超过法律性，不宜由司法机关进行审查而应由政治机关进行审查。对此，世界各国的法律界和法学界已形成共识。但问题是，国家行为的范围有多大？这里涉及三个问题。（1）对我国法律表述中的“等”字应作何种理解？此处法律规定的“等”是属于“等内等”还是属于“等外等”？《行政诉讼法》在“等”前只列举了国防和外交两类国家行为，从其他国家，特别是国家行为理论比较发达的美国的司法实践看，国家行为远不限于国防和外交两类行为。因此，《行政诉讼法》关于国家行为的规定中的“等”，应作“等外等”理解为好。当然，判断是否属于国家行为，其标准应当为“高度政治性”。（2）此处的“国家行为”是指宪法意义上的国家行为还是行政法意义上的国家行为？《行诉法解释》混淆了合宪性审查意义上的国家行为与合法性审查意义上的国家行为。公权力都存在国家行为问题，但公权力分为立法行为和行政行为。判断立法行为中的国家行为与行政行为中的国家行为的基准分别为宪法和行政法规范，其中可能构成违宪的主体的行为才可能是宪法意义上的国家行为，而可能构成违法的主体的行为才可能是行政法意义上的国家行为。最高人民法院认为，在行政诉讼中，中央军事委员会和国务院的行为可能是国家行为，但中央军事委员会并不是行政主体，国务院所有行为均不能成为行政诉讼对象。因此，排除国务院行为中的国家行为没有任何法律上的意义。（3）判断国家行为的主体是谁？通常情况下，何者为国家行为，由法院在审理过程中，视案件具体情形而定。既然对法律规定中的“等”作“等外等”的理解，那么何者为国家行为也应当由法院在具体案件中视具体情形而定。在我国，国家行为当然不限于国防和外交两类行为。法院在作出具体判断时，应当本着是否具有“高度政治性”的标准，积极、慎重而定。否则，如果以消极的态度对待国家行为，可能会牺牲司法的中立性。

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