陈一峰，赫尔辛基大学法学院博士后研究人员，北京大学法学博士

  在国际司法实践中，“国际法不禁止即为允许”是最经常援引的一个论断。国家主张其行为的合法性往往不是依据国际法的积极授权，而是依赖于国际法上不存在相反规定。例如，在2010年“科索沃宣告独立”咨询意见案中，国际法院认为，一般国际法和联合国安理会1244(1999)号决议都没有禁止科索沃宣布独立，因此科索沃单方面宣告独立的行为本身并不违反国际法。①
    上述实践涉及国际法上的一个核心问题，即在国际法没有明确规定的情况下，是否存在一个基本假定，可以初步判断有关行为或情势合法与否。事实上，在法无明文规定的情况下如何判断一个行为或情势的合法性，是任何法律体系都要解决的问题。在公法领域，行政机构的权力一般限于宪法或法律的明文授权，“法无授权即禁止”；而在私法领域，公民的自由则以法律不禁止为边界，“法无禁止即自由”。这两个相互冲突的假定体现了不同的法律政策和价值取向：在公法领域限制公权力的自我扩张，在私法领域则尽可能保护个人自由。
    国际法不禁止即为允许这一原则又称“荷花号”原则，源于国际常设法院在“荷花号”案中的判决。法院在该案中提出了国际法的一个基本论断，即对独立国家的限制是不能假定的。根据“荷花号”原则，国际法是由禁止性规范构成的法律体系，在国际法没有明文禁止的情况下，国家享有主权和自由。因此，“荷花号”原则可以说是国际法高度实证化的一个经典表述。与此同时，“荷花号”原则间接支持了国际法体系是一个私法体系的观点：国际社会中的国家类似于国内法上的个人，国际社会不存在高于国家主权、超越国家同意之外的公共秩序。
    然而，“荷花号”原则自其产生之日起就备受争议，其强烈的实在主义导向经常受到国际法学者的批判，“荷花号”原则已经过时的主张也不绝于耳。如何看待“荷花号”原则，恐怕是每个国际法学者都无法回避的问题。“荷花号”原则的争议何在，又该如何解决？在国际法从共存法向合作法演进的过程中，特别是保护人权原则受到高度重视的今天，“荷花号”原则是否依然是当代国际法的基本原则？这一原则自身是否已经受到修正？本文将结合国际实践和学者学说，分析“荷花号”原则涉及的若干争议问题，以求揭示当代国际法的基本结构及其最新动向。
    一　“荷花号”原则的产生
    1926年8月2日，法国邮船“荷花号”在地中海的公海与土耳其船只“博兹—库特号”碰撞，“博兹—库特号”被撞沉，8名土耳其人死亡。在“荷花号”抵达伊斯坦布尔港之后，土耳其当局对这起事件进行了调查，以过失杀人罪逮捕了“荷花号”大副、法国海军上尉戴蒙(Demons)和“博兹—库特号”船长、土耳其人哈森·贝(Hassan Bey)，并提起刑事诉讼。1926年9月15日，土耳其法院判决戴蒙80天监禁和22英镑罚款。法国对此提出抗议，要求释放戴蒙，或者将该案移交法国法院审理。随后两国达成一项特别协定，同意将此案提交国际常设法院，请求法院裁判土耳其对法国公民戴蒙的审判是否违反国际法原则。②
    法国主张，公海碰撞案件的刑事管辖权专属于船旗国，因此法国享有对戴蒙的排他管辖权，作为遇难船员国籍国的土耳其对法国公民采取刑事措施是违反国际法原则的。③土耳其则主张，土耳其是对其本国船舶“博兹—库特号”船长哈森·贝行使刑事管辖权，而戴蒙是因为关联犯罪而被起诉，这符合各国的实践。此外，土耳其还主张，并无任何国际法原则禁止土耳其行使刑事管辖权。④法院最后支持了土耳其的主张，认为其行为并不违反国际法。
    在判决的主文部分，法院就法律适用问题做出了一个经典表述：“国际法支配独立国家之间的关系。因此，对国家有拘束力的法律规则产生自国家本身的自由意志，这种意志体现在公约或者……惯例。因此，对独立国家的限制是不能假定的。”⑤该表述在此后的公法学说和国家实践中被反复引用，“荷花号”案也由此成为国际司法实践中最重要的经典案例之一。
    “荷花号”原则涉及不少具有根本性的国际法理论和实践问题，⑥但其最核心的论断是：国际法源于国家意志，除非国家自愿接受国际法约束，否则国家享有绝对主权和行动自由。不少国际法学者和国际关系学者更是把这一论断夸大或简化为“国际法不禁止即为允许”。“荷花号”原则看似简单明了，非此即彼，但在实践中却往往是国际争端的焦点所在，理论界对此的态度也是高度对立。本文第二部分将试图澄清“荷花号”原则的争议。
    二　“荷花号”原则的理论争议及其解释
    恐怕没有哪个国际法原则比“荷花号”原则更具争议性。在六票对六票的情况下，国际常设法院院长马克斯·胡伯(Max Huber)法官投出决定票通过了判决。六名法官对该案发表了反对意见，其中洛德(Loder)、魏斯(Weiss)、芬利(Finlay)和尼霍姆(Nyholm)四位法官明确反对“荷花号”原则。例如洛德法官就批评说，这个原则将国家自由凌驾于国际法之上，不利于国际法的发展。⑦第二次世界大战之后，不少国际法院法官⑧和知名国际法学者⑨都认为“荷花号”原则已经过时，不适用于当代的国际法实践与发展。尽管如此，实践中“荷花号”原则却仍是被各国援引最多的国际法原则。国际法院的态度则是暧昧不明，其在若干案件中都直接或者间接涉及“荷花号”原则，但却从未引用或依据该原则来裁判案件。
    实际上，关于“荷花号”原则的争议一定程度上源于国际法学者自身的职业偏好，因为绝对主权一直以来都被国际法学者视为对国际法的最大威胁。而另一个更重要的、决定性的因素则在于学者将“荷花号”原则脱离其上下文和案件具体情况，忽视判决表述本身的自我限定，从而将之扩大为抽象的绝对原则。
    因此，在这里有必要重读“荷花号”案的判决。在法律适用部分，国际常设法院首先陈述了“荷花号”原则，紧接着就限定说，国际法对主权国家的基本和首要的限制在于，一国不能在他国领土范围内行使主权。“在此意义上，管辖是领土性的；除非基于国际习惯或者条约的许可性规范，否则一国不得在其领土范围外行使管辖权。”⑩简言之，一国在行使领土管辖权的时候，也要尊重他国的领土管辖权；但在领土管辖范围内，国家的管辖则不依赖于国际法的许可性规则。“在此情况下，能要求国家的仅仅是它不得越过国际法对其管辖的限制；在这些限制内，行使管辖的权利基于其主权。”(11)可见，法院在“荷花号”原则中对主权国家管辖权的肯定是以领土管辖为基础的，因此在事实上限定了“荷花号”原则的适用范围。
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