[摘要] 我国的公司法制定于1993年，随着市场经济体制的逐步发展与完善，公司法在经历了1999年、2004年两次修订后，2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过了新公司法，于2006年元旦生效实施。新公司法既吸取了旧公司法实施以来的丰富实践经验，也采纳了这些年来学者们研究公司法诸多成果，但是在某些方面也存在不足，本文将对此加以讨论。

[关键字] 新公司法；不足；对策

一、 新公司法的不足

我国的新公司法在总结了过去十多年的经验和教训，也借鉴了国外公司法的立法成果，展现出全新的理念，使得公司法更能适应经济和社会发展的需要。当然，由于受客观条件的限制，新公司法也存在着一些不足之处。

1、股东及股东大会监督的立法不足

   权利当事人是自己利益的最忠实捍卫者，股东也一样，当然要对公司的监督不能置之度外。股东必然要以一定的形式参与监督，防止其代理人或被委托人滥用权力，损害公司利益和股东利益。一般来说，股东的监督职能是通过股东大会来实现的。新《公司法》在股东及股东大会监督方面对原《公司法》进行了较大的完善，如规定股东会的召开请求权、股东会召集权和主持权、股东提案权等。但仔细考察新《公司法》，我们会发现其存在以下不足之处：

    在股东大会表决决议的通过方面，新《公司法》第104条仍然规定“必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”，没有规定出席股东大会的股东表决权占公司已发行股份总数的最低法定比例。这在实践中易导致在股权绝对集中的情况下，股东大会蜕变为大股东会的弊端；或导致在参会股东所持股份数比例较少情况下也能通过决议的情况。同时，在股东大会表决权的计算问题上，新《公司法》仍然没有明确规定出席会议的股东弃权的股份数是否应计入出席股东的表决权数中。实践中已有这样尴尬的案例出现，如1999年的上市公司宝商集团小股东诉董事会案。[1]

2、董事会监督的不足分析                                    

首先，新《公司法》未明确规定董事会的监督权。英美国家和大陆法系国家大多规定董事会具有监督职能。比如，日本商法第260条规定：“董事会是公司的经营监督机关，对公司经营的全部进行监督。”而英美国家在公司制度中采一元制结构，更是明确规定董事会具有的监督职能。但我国原《公司法》没有明确规定董事会具有监督职权。即使是新《公司法》，也只是在第47条关于董事会享有的职权中规定：“公司章程规定的其他职权。”而“公司章程”是股东之间的约定产物，不见得就规定董事会具有的监督权。

其次，新《公司法》对独立董事制度的规定过于原则，且未对独立董事制度和监事会制度的职能进行明确分工，导致两者存在不少矛盾和冲突。我国的上市公司绝大部分是由国有企业改制而来的，这样，经改制而来的上市公司，形成“一股独大”的现象，由原来的厂长负责制变成今天的董事长负责制。团董事会往往为内部经理人员所把持，难以起到监督作用，“内部人控制”失控的问题非常严重，我国公司董事会行使的监督职能非常软弱。正是由于公司治理结构中“内部人控制”的现状和董事会行使的监督职能的软弱性，在总结证监会2001年8月颁发的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》经验的基础上，我国新《公司法》正式在第123条规定了独立董事制度。

由于独立董事除具有公司法和其他相关法律法规赋予董事的职权外，还具有如重大关联交易等特别职权以及对上市公司重大事项发表独立意见等权力[2]，因此，独立董事制度的引入，有利于在公司治理结构中形成有效的制衡机制，有利于提高董事会对股份有限公司的决策职能，并保证决策的科学性和合理性；同时，独立懂事制度也是防止股份有限公司“所有者缺位”和“内部人控制”的有效手段。总之，独立董事制度的引进，有利于从制度上完善公司法人的治理机构。然而，在新《公司法》以及相关法规的框架下，独立董事制度和监事会制度的职能分工不清，导致两者存在不少矛盾和冲突。

3、监事会监督的立法不足分析

上新《公司法》对监事会的规定与国外相比显得简单粗疏。实行“二元制”立法模式的国家大多对作为公司专门监督机构的监事会规定详尽，如《德国股份法》在“经理室和监事会”一节中涉及监事会的规定为22条，日本商法典第三目以专章对股份有限公司监察人的规定为14条。对于我国目前形同虚设的监事会来说新《公司法》更应该规定详尽，以对抗强大的、内部人控制的董事会。而我国原《公司法》只有5条，新《公司法》虽然大大扩大了监事会的职权，但也只有9条即第52-57条和第118条。同时，我国即使新《公司法》规定的监事会的有些职权也很简单粗疏。以财务检查权为例，新《公司法》第54条第1款只规定了监事会有此权力，但此项权力的具体内容和范围却不清楚。

新《公司法》仍未确保监事和监事会的独立性。我国股份公司监事和监事会行权困难和行权懈怠的一个重要原因是控股股东控制监事会成员的人选，监事会成员对大股东、董事会和经理层存在严重的依附性，监事会和监事地位不独立，无法履行监督职能。

二、完善我国上市公司内部监督机制的建议

针对上述对我国公司内部监督机制的不足的分析，我们可以从以下几个方面来完善上市公司的内部监督机制：

1、股东及股东大会监督机制的完善

在股东大会表决决议的通过方面，应修改新《公司法》第104条，在“必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过”的基础上，明确规定出席股东大会的股东表决权占公司已发行股份总数的最低法定比例。在股东大会表决权的计算问题上，新《公司法》应明确规定出席会议的股东弃权的股份数是否应计入出席股东的表决权数中，防止实践中上述尴尬事件的出现。

2、董事会监督机制的完善

新《公司法》应明确规定董事会的监督权，使董事会明确行使对公司经理层和董事的监督权。应丰富新《公司法》对独立董事制度的规定，完善独立董事的配套制度，如独立董事的资格制度、任免制度、权利和薪酬制度、义务与责任制度、信息保障制度、责任保险制度等。同时，对独立董事制度和监事会制度的职能进行明确分工，使两者各司其职。

3、独立董事监督机制与监事会监督机制关系的协调

我国独立董事制度设计最重要的部分是要防止独立董事职能和监事会职能的混淆和矛盾。关于独立董事制度与监事会制度的关系问题上，目前学术界主要有三种观点：取消监事会制度：完善监事会制度；保留监事会制度，同时引进独立董事制度。笔者看来，我们可以基本采取第三种观点。在比较独立董事制度与监事会制度两者在监督方面的差异的基础上，在引进独立董事制度的同时，我们完全可以重构独立董事监督机制与监事会监督机制。

独立董事制度与监事会制度的比较。虽然两者都存在监督职能，但是存在以下差异：独立董事大多具有专业特长和丰富的商业经验，能够为公司带来多样化和战略性思维，因此其功能不限于监督职能，还具有一定的战略功能。而监事会制度的功能则局限于单一的监督功能；独立董事为事先、事中监督，内部监督，监事会为事后监督，外部监督。根据我国前述《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事的认可权和发表独立意见权并不是最后决定权。在我国独立董事的制度设计中，独立董事并不能控制侵犯公司利益和小股东利益的事件的发生，他只能利用事先认可权和发表独立意见权，尽量减少类似事件的发生。相比之下，新《公司法》第54条规定：“对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的行为进行监督，并可以向股东会提出免董事、高级管理人员的建议；”因此，监事会为事后监督、外部监督。这也是两者在角色定位上的根本区别；独立董事侧重于妥当性的监督，而监事会更侧重于合法性的监督。独立董事的监督虽然包括合法与否的监督，但更强调对公司经营决策是否妥当的考量，从而把公司的风险减少到最低限度。日而根据新《公司法》第54条的规定，监事会的监督主要是合法性的监督。

    公司是现代市场经济最活跃、最重要、最典型的企业法律形态，规范其组织和行为的公司法是现代市场经济体制下规范市场主体的最重要的部门法之一，它在确保资本的自由、安全流通、规范公司基本制度和保护公司利害关系人合法权益等方面发挥着不可替代的作用。可以说，完善的公司制度和成熟的市场经济来自于完善的公司立法，完善的公司立法来自于合适的社会环境、良好的立法技术和不断的创新修订。新公司法在各个方面都对我国的市场经济起到了促进作用，当然，随着环境的变化，新公司法也必将不断的完善，才能适应社会发展的需求。

参考文献

1、顾功耘：《最新公司法解读》，北京大学出版社，2006年1月第1版

2、朱慈蕴：《一人公司对传统公司法的冲击》，中国法学，2002年2月

3、方流芳:《温故知新一谈<公司法>修改》，法律出版社，2002年